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委托招标代理合同核心是“代理”

来源:绍兴刑事律师   网址:http://www.zmxsszls.com/   时间:2016-11-02 10:11:05

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  委托招标代理合同是招标代理机构代理招标人实施招标采购的法律依据。为方便对该合同的理解。有必要对《招标投标法》规定的基本程序和其他相关的内容一并作个介绍。本次讲座介绍三方面内容:

   一、《招标投标法》是一部具有两重法律关系的程序法

   二、《委托招标代理合同》的核心是“代理”

   三、中标通知书是表示承诺的重要法律文件

   下面分别介绍:

   一、《招标投标法》的具有两重法律关系的程序法

   众所周知,《招标投标法》是我国民商领域的一部特别法,是一部具有两重法律关系的程序法。所谓程序法,就是用法律形式规定若干的程序,目的是通过这些程序保证法律结果的公正。如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等都是程序法,通过合法的程序,保证审判结果的公正。我国著名法学家江平先生说,“一部完善的程序法可以使一项重要的决策的失误率降低到最小处,也可以使经济管理完善化,使产生腐败的漏洞降低到最少处。” 《招标投标法》六章68条,其中,第一、第五、第六章分别是总则、法律责任和附则。作为程序规则的重点是二 三、四章。分别是第二章招标、第三章投标、第四章开标评标和中标。有关条款的程序把住了各种不正当的竞争,阻断了不少违规交易行为,从而保证了招标结果的公平、公正。所以说,《招标投标法》的主体是程序法。和程序法相对应的是实体法如刑法。程序法是实体法得以实施的保证。《招标投标法》第五章法律责任体现了实体法的内容,对违规违法行为的表现形式和处罚规定作了界定。由于体制的原因,《招标投标法》对执法主体未作规定,从而在实践中造成执法的一些尴尬。

   《招标投标法》作为一部特别法,还表现在它具有公法和私法双重法律关系。所谓“公法”,就是以国家权力为核心的法律体制,行使国家行政权、审判权等;所谓“私法”就是市场经济中保护当事人权利的法律体制,保护公民法人的合法权益。招标投标就其实质上讲,就是合同法中规范的承诺和要约,属于私法范畴;但是,在社会主义市场条件下,由于这种承诺和要约涉及到第三者即社会公共利益,因此必须从程序上加以规范,从而又带有公法的性质。这样,对这种特殊的承诺和要约就必须在合同法之外制定一部新的法律予以规范,从某种意义上说,这就是《招标投标法》立法的由来。

   二、委托招标代理合同的核心是代理

   (一)代理的概念和法律特征

   根据民法总则“所谓代理,是指代理人在代理的权限之内,以被代理人的名义并为代理人的利益,独立地直接与第三人实施民事法律行为,而其后果要由被代理人来承担的一种法律制度。”换句话说,代理有两大法律特征,一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动,二是这种代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介,中介仅仅构筑对话和联系平台,但不进行意思表示。而代理要在合同授权范围内进行意思表示,完成服务行为。在招标代理实践中,代理机构不仅是为招标人和投标人构建合作平台,关键是依据委托合同代理招标人依据招投标法规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务,而且这种服务是具有法律意义上的行为,是法律意义上的意思表示。

   “代理”制度是随着市场经济的发展运用而生的,它适用于各种有关商品交换活动的法律行为中。其主要功能一是弥补委托人民事主体行为能力的不足;二是借助代理开拓民事活动的空间。在我国某些领域,如机电产品国际招标同时还是国家机电产品进口行政管理的一个环节,这些工作由代理机构“代理”显然对委托人事半功倍。

   (二)招标工作的代理

   1、法人委托书

   在项目开发准备阶段,项目经理需要在公司开具法人委托书。法人委托书就是法人代表对项目经理的法定委托代理文书,在委托权限范围内,项目经理以法人名义开展工作,其工作的法律后果由法人承担。

   2、招标代理委托合同

   招标代理委托合同是招标人和招标代理机构的法定代理人签订的代理合同。在合同授权范围内,招标代理机构行使招标人的权利。因此,招标代理合同必须规范准确的对委托代理的范围、任务、时间、报酬、违约责任等经过平等协商,在合同中加以明确。在工程建设项目招标中,建设部对招标代理合同有统一的范本,该合同有十项内容:

   1、工程概况;

   2、招标代理范围及招标方式;

   3、委托人的责任、义务;

   4、代理人的责任、义务;

   5、代理人代理服务内容;

   6、委托代理的时限;

   7、招标代理酬金及支付方式

   8、违约责任;

   9、争议的解决方式

   10、附则

   在上述条款中代理第五条,代理人代理服务内容有9项:

   1、办理招标有关手续的报批。

   2、编制招标文件、资格预审文件(含工程标底)。

   3、发布招标公告、受理投标报名。

   4、审查投标单位资格(或进行资格预审)。

   5、组织投标单位踏勘现场和招标答疑。

   6、组织开标、评标、定标会议。

   7、编制招投标情况书面报告。

   8、协助委托人发放中标通知书,

   9、草拟工程合同。

   这9项服务内容,除了第一项,有些代理项目,如国内一般机电设备招标不需办理报批核准备案等手续外,其他服务内容在其他项目中也是基本适用的。这些工作都是《招标投标法》中明确的招标人的权力、义务和责任,通过委托,由招标公司代理。这些服务内容也规范了招标代理机构的代理范围,即从办理招标手续开始到草拟工程合同。不是发了中标通知书,工作结束。鉴于此,所有部门规章都明确,在合同签订五日内,退还未中标人投标保证金。

   三、中标通知书是表示承诺的重要法律文件

   (一)评标定标的法定时限

   根据国家发改委等七部委12号令地四十条的规定,

   “评标和定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成。不能在投标有效期结束日30个工作日前完成评标和定标的,招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。同意延长投标有效期的授标人应当相应延长其投标担保的有效期,但不得修改投标文件的实质性内容。因延长授标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需延长投标有效期的除外。

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